＜相談概要＞
結婚8年目で夫が家を出ました。ずいぶん前から、行動がおかしいと思っていましたが、夫は浮気相手の家にいるそうです。そして、夫は別居の承諾をして出て行ったのだから、夫婦関係は終わっていて、そうなれば、浮気にはならない、と言っています。
御社のページに、別居の事が書いてあったので、その事を詳しくお聞きしたくてメールをしました。
＜回答＞
正確な回答をしたいと思いますので、できれば、もっと状況や経緯を詳細に教えていただきたいと思います。
あくまで概略的ですが、ご相談メールを元に現状考えられる事の代表的な解釈事例を申し上げると、
別居というのは、婚姻関係の破たんを直接意味するものではありませんので、「別居となった」「承諾をした」と言っても、
婚姻関係が破たんする前提だとは考えづらいと思われます。
例えば、夫婦であればそれなりに喧嘩もするでしょうし、「出て行く」とか「出て行け」とか、そうした成り行きもあるはずです。その度に婚姻関係が破たんするのであれば、世の中、破たん夫婦だらけになってしまいます。
ですから、多くはそれのみ、つまり別居のみの事実で婚姻関係が破たんしたとは考えられません。
また、多く「婚姻関係破たん後の浮気は不貞とはならない。」というのは、最高裁の判決などの考えからくるもので、その代表的な考え方に、下記のようなものがあります。
最判平成八年三月二十六日（民集50巻4号）概略
「婚姻関係が破綻していたときは、特段の事情がない限り、不法行為責任を負わない。不貞行為と言うのは、婚姻共同生活のの平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為のことであって、婚姻関係が破綻、形骸化した後は、そうした権利を保護するに値しないから損害賠償請求を認めないのは違法ではない。」
これは、夫に浮気をされた妻が、夫と浮気相手を相手に提訴した事件の判決（超概略）ですが、この前提として、妻は夫と相当期間の別居期間があり、また、これ以前に、妻から離婚調停を申し立てたという過去の事実があります。つまり、夫も婚姻関係は形骸化していると思っていたし、妻も夫婦関係を解消したいとわかりやすい行動を起こしていた事実が認められます。
ここで重要なのは、相当期間の別居、その前提として婚姻関係が第三者にもわかる状態で破綻していた事実（離婚調停）があります。
ですから、ちょっとの間、出て行ったということなら、それは、婚姻関係を崩壊させる原因であって、婚姻関係を破綻した後の浮気であるとは言えないのです。
上記は考え方の基本ですが、他にも判例事例はございますので、詳細な状況報告を頂き、考察していった方が良いと思います。
＜状況詳細＞箇条書き
・別居期間はおよそ1ヶ月
・24日目に夫が女性の家に行ったことが判明した。尚、夫は家出した当日から浮気相手の家に転がり込んでいる。
＜アドバイスと調査＞
アドバイス
夫の自白や夫が書いた書面も浮気の強力な証拠になります。そのため、録音や書面による事実認容をとるようにしましょう。
＜事実調査＞
調査
１、証拠収集・保全
録音機器のレンタル、反訳サービス
２、行動調査
行動調査2日
＜結果＞
夫は不貞行為自体は認めました。しかし、婚姻関係は破綻していたと主張しました。証拠テープが採用された事、引越日の特定等の参考に、夫の主張は無視され、ご依頼者様である奥様が全面的な勝訴をしました。